EU’s nye udbudsregler kan bidrage til et tiltrængt opgør med en usund dansk udbudskultur. Blandt både tilbuds- og ordregivere er der bred enighed om, at den nuværende udbudspraksis er ufleksibel og innovationshæmmende. Det, der skulle være sund konkurrence om – at få det bedste produkt til den rigtige pris – ender alt for ofte som et spil om paragraffer og kravspecifikationer.

I 2011 blev blot 25 pct. af de offentlige opgaver, der var egnet til konkurrenceudsættelse, udbudt til private virksomheder. Dermed er Danmark ikke i nærheden af at forløse det fulde potentiale.

Usikkerhed om udbudsreglerne gør, at udbud ses som en omkostningstung og risikofyldt proces, hvor dialog er farligt og nytænkning er noget, man gemmer i skuffen. Frygt for klagesager betyder, at ordregiverne dækker sig ind med paragraftungt udbudsmateriale og unødigt detaljerede kravspecifikationer.

”Det er blevet et kapløb om at være mere og mere detaljerede, hvilket betyder, at ordregiverne går med livrem og seler. Nogle oplever, at tilbudsgivere løbende har samlet stof ind til en eventuel klagesag, når udbuddet var færdigt. Og det er hamrende usundt, for det er jo ikke formålet med udbud,” siger KL’s chef for offentlig-privat samarbejde Rikke Thorlund Haahr.

Når store projekter som politiets radiosystem SINE og DSB’s rejsekort er endt med forsinkelser, tekniske fejl og voksende omkostninger, kan det langt hen ad vejen føres tilbage til ufleksible kontraktformer og manglende dialog med markedet.

”Da vi halvvejs igennem kontrakten fandt ud af, at vi burde have gjort det anderledes, kunne vi ikke røre os. De ændringer, vi ønskede, var så omfattende, at det kunne få andre bejlere til opgaven til at sige, at det var et brud på kontrakten, og at udbuddet skulle gå om. Så det turde vi ikke,” lød det således, da systemdirektøren i Rejsekort A/S, Gregers Mogensen, sidste år fortalte om rejsekortets lange, hårde fødsel.

Nye værktøjer – ny lov

Nu er der udsigt til nye EU-regler, der – ad omveje – kan bidrage til at forbedre de danske udbudsprocesser. EU’s Ministerråd og EU-Parlamentet ligger netop nu i de afsluttende forhandlinger med Kommissionen om revisionen af EU’s udbudsdirektiv. Parterne er tæt på hinanden, og en aftale forventes på plads i løbet af sommeren.

Det nye direktiv indeholder ændringer, der sigter mod at gøre udbudsprocessen mindre omkostningstung, mere fleksibel og mere åben for innovative løsninger. Se tekstboks.

Med egenerklæringer kan tilbudsgivere fremover på tro og love garantere, at de lever op til udbuddets krav, hvilket vil lette dokumentationsbyrden for deltagende virksomheder markant. Direktivet åbner også for mere dialog mellem ordregiver og leverandører før og under udbud, ligesom det i højere grad bliver muligt at indhente yderligere information, efter et tilbud er givet.

Men det er slet ikke listen over nye og forbedrede værktøjer, der først og fremmest giver grund til optimisme. Flere af direktivets nyskabelser er allerede mulige i Danmark, men bliver ikke brugt på grund af uklarhed om spillereglerne og frygt for klager.

Derfor kommer den vigtigste nyskabelse ikke fra Bruxelles, men fra København. Direktivet bliver for første gang omsat til dansk lov, i stedet for at blive gjort direkte gældende via en bekendtgørelse. Det kan få stor betydning for offentlige indkøb i Danmark.

Med livrem og seler

En undersøgelse offentliggjort i KL’s nyhedsbrev, Momentum, viser, at fokus på at undgå klager begrænser innovation og fleksibilitet, samtidig med at det øger omkostningerne. Se figur 1 nedenfor.  Og det er ikke småbeløb. Da Københavns Kommune i 2012 sendte it-systemer til borgerbetjening i udbud, brugte kommunen 25 millioner kr. på at sikre, at formalia i udbuddet var på plads. Heraf gik de 15 millioner kr. til eksterne konsulenter.

I DI nikker branchechef Mette Rose Skaksen genkendende til problemet.

”Man har ofte mere fokus på at få dækket sig ind rent juridisk end at få lavet nogle fornuftige aftaler, som begge parter får noget ud af. Selvfølgelig skal juraen følges, men det overskygger ofte formålet med samarbejdet,” siger hun.

Det altoverskyggende problem er uklare rammer for udbudsprocessen. Det oprindelige udbudsdirektiv fra 2004 blev implementeret som en bekendtgørelse, og direktivteksten har siden været direkte gældende i Danmark. Det har besværliggjort arbejdet for danske ordregivere og tilbudsgivere, som er henvist til at tolke direkte på direktivet, der i sagens natur er et politisk kompromis designet til at omfatte 27 vidt forskellige nationalstater.

Derfor holder udbudsdanmark skarpt øje med Klagenævnet for Udbud, der er den primære fortolkende offentlige myndighed. Det har skabt en tendens til, at klagenævnets konkrete afgørelser, som for hovedparten omhandler meget specifikke spørgsmål i komplicerede sager, bliver opfattet som principielle afgørelser. Ifølge én ordregiver løber det som en steppeild gennem miljøet, hver gang der afviges marginalt fra tidligere afgørelser, selv om der kan være tale om vidt forskellige sager. Klagenævnet udarbejder også principielle afgørelser, og den manglende skelnen mellem det principielle og det konkrete er uheldig, mener klagenævnets formand, landsdommer og ph.d. Michael Ellehauge.

”Det, en lov kan, er at sende nogle meget klare signaler. Og hvis man skal ændre en kultur, så skal det gøres med signaler. Hvis man skriver klart, at sådan læser vi som danske lovgivere direktivet, så er der ikke så meget diskussion,” siger Rikke Thorlund Haahr.

Stort uudnyttet potentiale

Den øgede sikkerhed kan ikke bare gøre de eksisterende udbud bedre og billigere – den skal også indbyde til, at der udbydes opgaver, som ikke nødvendigvis kræves konkurrenceudsat under udbudsdirektivet eller den danske tilbudslov.

I 2011 konkurrenceudsatte stat, regioner og kommuner opgaver for knap 93 milliarder kr. Se figur 2. Men det tal kunne ifølge Økonomi- og Indenrigsministeriet have været meget højere. De 93 milliarder kr. udgjorde blot en fjerdedel af, hvad ministeriet i 2011 vurderede som udbudsegnede opgaver. Ifølge nye tal fra maj i år var billedet i 2012 det samme. Det giver stof til eftertanke, mener Line Nørbæk, kontorchef i styrelsens Center for offentlig konkurrence.

”Vi har ingen ambition om at skabe konkurrence om 100 pct. af opgaverne, men hvis der kun bliver skabt konkurrence om 25 pct. af de udbudsegnede opgaver, så er der et væsentligt potentiale for flere,” siger Line Nørbæk.

”Vi så gerne, at mere af det potentiale blev forløst, og derfor prøver vi at skabe opmærksomhed om de ikke ubetydelige summer, som skatteborgerne kan spare ved det,” siger hun. Gevinsterne er dokumenteret i en række effektanalyser: Ud af 30 cases inden for drift af hjælpemiddeldepoter, vejservice og rengøringsopgaver, blev der i 24 tilfælde opnået besparelser ved at sende opgaven i udbud. Se figur 3.

Kommunen har i dag lige så mange controllere og økonomer ansat i udbudskontoret, som de har udbudsjurister.
”Vi ville gerne gå fra at være et ekspeditionskontor, som kigger meget på udbudspligt og det juridiske, til at opbygge nogle andre kompetencer,” siger Kim Døsing Sørensen, chef for Udbud & Kontraktstyring i Odense Kommune. Det har krævet en investering i øget kapacitet, men det har været pengene værd.

”Vi er omkring 20 personer i dag, hvor vi traditionelt ville have haft omkring 10 fuldtidsstillinger. Vi har nok investeret omkring 15 millioner i det her, inklusive indkøb af analyseværktøjer og tid brugt på oplæring. Men det står jo fint mål med de 200 millioner, vi har sparet over de sidste 4 år,” siger Kim Døsing Sørensen.

En lignende erfaring har de i Frederiksberg Kommune. Ligesom i Odense har man her arbejdet med at øge kapaciteten i udbudsafdelingen, så der netop er overskud til at varetage opgaver, der ligger ud over de juridiske.

”Der er mange kommuner, som stadig ikke tænker strategisk på det her felt, men det er værd at overveje, hvor meget det kan generere af effekt at investere i 3-4 medarbejdere. Finanskrisen har jo også lagt pres på den offentlige sektor, og derfor er der al mulig grund til måske at investere nogle få kroner i at spare mange på udbud,” siger Adam Hey, der er chef for udbud og indkøb.

”Hvis der kun sidder f.eks. to personer i en kommune, så når de aldrig at kigge ind i KL’s redskabsskur eller i de vejledninger, som Konkurrencestyrelsen har lavet. Så det hænger også sammen med strukturen i de enkelte kommuner: Om man kort sagt har kompetencen til at gribe de muligheder, der findes,” siger Adam Hey.

Har du talt med din leverandør i dag?

En helt central forudsætning for, at godt købmandskab overhovedet kan fungere, er god dialog mellem køber og sælger. Konstateringen kan virke banal, men det er især her, at udbudskulturen i Danmark kommer til kort. Ofte tøver ordregiverne med at gå i dialog med leverandører forud for et udbud, af frygt for efterfølgende at få en klagesag om manglende ligebehandling. Af samme grund frygter leverandørerne at stå ringere i selve udbudsrunden, hvis risikoen for klager gør, at ordregiver tøver med at tildele dem opgaven.

DI’s Mette Rose Skaksen ser frem til klarere rammer for dialogen:

”Vi hører fra mange indkøbere, at de er i tvivl om, hvad de må, og derfor bliver overforsigtige. Vi håber, at en udbudslov kan sætte rammer for dialogen med tilbudsgiverne inden udbuddet og for de evalueringsmodeller, man kan bruge efterfølgende,” siger hun.

Adam Hey fra Frederiksberg Kommune kan kun anbefale, at man benytter sig mest muligt af de muligheder for dialog, som reglerne til enhver tid tillader. Det øgede mandskab i kommunens udbudskontor bruges i høj grad på at holde en god kontakt til leverandørerne.

”Med en forudgående dialog kan man få sporet sine egne udbud ind på, hvad det egentlig handler om, og være så klare i spyttet som muligt, så man kan møde markedet der, hvor markedet er,” siger Adam Hey, der har ansvaret for cirka 40 udbudsopgaver om året. Af hensyn til dem, der ikke vinder udbuddet, er det lige så vigtigt med en god dialog, når udbuddet er afsluttet, med gode forklaringer på, hvordan evalueringen er foregået.

”Det giver lejlighed til at sætte nogle ord på noget, som leverandørerne er meget interesserede i, nemlig hvad kan de gøre bedre næste gang,” siger Adam Hey.

Bedre dialog er særlig vigtigt på it-området, hvor udviklingen går stærkt. Tom Togsverd, branchedirektør for DI’s IT-sektor (ITEK), mener, at det kun kan gå for langsomt med at få fastsat nogle klarere rammer for dialog i dansk regi.

”I dag er kulturen sådan, at det nærmest er kriminelt at tale med en leverandør inden udbuddet. Men det er åndssvagt ikke at tale med markedet. Og de standardløsninger, der eksisterer, kan ofte bruges, så man ikke skal lave det fra bunden hver gang,” siger Tom Togsverd.

[graph title="Fokusér på funktionen" caption="Figur 5  " align="left" image="https://www.mm.dk/wp-content/uploads/2016/02/09a59-abl_fig05_fokuser_pa_funktione.png" image_width="0" image_full="https://www.mm.dk/wp-content/uploads/2016/01/b00a8-abl_fig05_fokuser_pa_funktione.png" text="Leverandørerne ønsker mere fokus på, hvilken funktion der skal udfyldes, og mindre fokus på, hvordan det gøres."]Kilde: Rundspørge blandt operationelle virksomheder (april 2012), DI Service. [/graph]

Sikkerhed giver fleksibilitet

Hvis opgøret med den regelplagede udbudskultur lykkes, kan det skabe grobund for langt mere udbredt brug af innovative udbudsformer – herunder nogle af de nyskabelser, der er i vente med EU’s nye udbudsdirektiv.

I DI ønsker man sig især flere udbud med funktionskrav, hvilket dog allerede er muligt med de eksisterende regler. Se figur 5. Ofte kan det give mere mening at sige ”vi skal have slået et søm i” frem for at forsøge at beskrive en hammer i udbudsmaterialet.

”Det står højt på vores dagsorden at komme væk fra det aktivitetsbaserede krav og få fokus på funktionskrav. Og det kræver igen mere dialog mellem ordregiver og leverandør. Det er helt afgørende, at vi bliver bedre til det i Danmark,” siger branchedirektør Mette Rose Skaksen.

For ITEK-direktør Tom Togsverd er det ikke overraskende, at det særligt er it-tunge opgaver som DSB’s Rejsekortet og politiets SINE, der løber ind i problemer. Den rivende udvikling, der konstant foregår på området, afføder et behov for langt større manøvrerum.

”Vi kunne bruge udbud på en anden måde, hvor vi lægger lidt mere vægt på funktionelle krav og skaber plads til at tage vigtige beslutninger i løbet af et projekt, i stedet for at alt er specificeret på forhånd,” siger han.

Faktum er, at der allerede er en langt større værktøjskasse, end de fleste danske ordregivere bruger i dag. KL’s chef for offentlig-privat samarbejde, Rikke Thorlund Haahr, vurderer, at der langsomt er ved at ske en ændring i retning af større risikovilje. Det skyldes dels Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens oplysningsindsats, dels at Klagenævnet for Udbud er begyndt at tolke reglerne en smule mindre restriktivt. Håbet er, at den kommende udbudslov kan accelerere og udbrede dén udvikling.

”Blandt indkøbschefer, direktioner og politikere er man nogle steder begyndt at sige: ’Det er okay – vi straffer ikke nogen for at få en sag i Klagenævnet.’ For det er jo også et udtryk for, at man prøver at gå nye veje, og ikke at man er en dårlig embedsmand,” siger Rikke Thorlund Haahr.

Læs også:

”Status for offentlig konkurrence 2012”, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen
”Flere og flere klager hæmmer offentlige udbud”, KL’s nyhedsbrev, Momentum
”Ændringer og nyskabelser i det seneste forslag til nyt EU-udbudsdirektiv”, Kammeradvokaten
”Som man udbyder, får man løsninger”, MM-blog
”Regelfnidder og opfindersyge svækker dansk konkurrenceevne”, Mandag Morgen